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吕某某涉嫌诈骗辩护词

浏览数量:5     作者:本站编辑     发布时间: 2019-05-11      来源:本站

吕某某涉嫌诈骗辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员:

北京市京师(济南)律师事务所接受被告人吕某某家属的委托,指派我担任其二审辩护人。接受委托后,经会见被告人,查阅案卷材料,现依据事实与法律,对吕某某涉嫌合同诈骗、诈骗、挪用资金、伪造公司印章罪一案发表如下辩护意见:

第一部分 吕某某不构成合同诈骗罪

一、吕某某向某信公司四次借款750万元的行为,不构成合同诈骗

一审法院认定吕某某向某信公司借款构成合同诈骗,具体理由包括“吕某某明知没有偿还能力”“以高息为诱饵”“以倒贷款、办理土地证的名义”“使用伪造的乐邦印章并以该公司为保证人”(判决书P16-17)。但一审法院的上述理由缺少证据支持,明显与事实不符。

1、吕某某向某信公司借款时,具有偿还能力。按照《合同法》《担保法》的规定,保证人负有代为履行的义务。只要保证人具备偿还能力,便应当认定债务人具有履行能力。吕某某向某信公司借款的合同均有保证人自愿做担保。第一份合同,即2013516日的借款合同,有吕某、李某某自愿作保证人。其中李某某的证言证实其是自愿作保证人,且具有履行担保的能力,“我当时搞着沙场...当时每年要收入过百万”(重审补侦卷宗三P17)。第二份合同,即2013523日的借款有陈某、某某禽业公司、吕某真实、自愿做担保。其中美亚禽业公司是吕某某家族实际控制的企业,该企业经营状况一直很好。直到20147月抵账给孙某某时,某某禽业公司仍然价值高达五六百万元。第三份合同、第四份合同,即2013530日和2014330日的合同,有吕某自愿做担保。吕某名下有某球公司、某某禽业公司,足以履行清偿的义务。上述保证人提供担保的事实足以说明,吕某某签订合同时具备履行能力。

2、一审法院认定“吕某某以高息为诱饵”,缺少证据支持。查阅本案全部证据材料,并没任何证据证明吕某某以高息利诱某信公司。恰恰相反,本案中的利息均是某信公司所确定。本案中不存在吕某某高息利诱的情形,某信公司是自愿借款给吕某某。双方的四笔借款均是合法、自愿的,否则的话,某信公司也不会在前面的款项到期未偿还的情况下而继续给吕某某借款。

3、吕某某借款用途符合合同约定。合同约定的借款用途是“生产经营”,吕某某借到款项后也确实是用于公司的生产经营了,包括偿还公司用于投资的借款、归还银行贷款和支付卜庄镇政府的土地款。吕某某借款后个人不存在挥霍、浪费、转移的行为,这从客观上说明了吕某某没有非法占有的目的。

4、吕某某借款时并未利用乐邦的假公章进行担保,该公章是后补的。吕某某在2015420日到案后的首次讯问,已经向侦查机关交代了约在20146月份补盖某邦公章的事实(第二卷P3)。但侦查机关、检察机关和一审法院一直受合同落款时间和王某虚假证言的误导,认为吕某某在借款时使用了某邦公司做担保,得出了吕某某故意用假公章骗取借款的错误结论。该案第一次发回重审后,侦查人员于20171017日再次对王某进行询问(重审补侦卷第3P23),王某推翻了之前的虚假证言,并说“我详细看了一遍,上面的那几份合同,我记得好像是2013530日、2013523日、2014330日这三份是吕某某后补的张璇名章及乐邦公章”。王某的这份证言已足以印证吕某某首次讯问时所作供述是真实的。20171120日,王某再次出具书面证明,明确说“某邦章是追加”。

王某是本案关键证人,是某信公司具体经办吕某某借款合同的人员,其公司、个人与本案有着利害关系,一直不愿意说出真相,甚至是为了自保而说谎。其在20171017日作出了接近真相的证言,但昌邑市法院在一审重审的过程中未能发现和重视这一证言的变化,而是继续采信王某其他虚假证言,导致一审未能查清案件的主要事实。

二、吕某某向李某某借款行为,不构成合同诈骗罪

一审法院认定吕某某向李某某借款行为构成合同诈骗罪,主要理由包括“明知没有偿还能力”“编造借款事由”“使用伪造的该公司印章,冒用某邦公司的名义”“以伪造的某邦公司土地证产权证明做担保”。

1、吕某某具有偿还能力。向李某的借款,属于有保证人的担保借款合同,所以应当全面考虑借款人和保证人的还款能力。该借款合同有昌邑当地的企业家王朝阳做担保,其经营宾悦酒店等产业,财力雄厚,具备代为履行还款的能力。王朝阳在借款合同上以保证人的身份签字是真实、自愿的。事实上,李某也是找王朝阳要求履行还款义务的,其证言称“吕某某一直未还上我的钱,我就找王朝阳要钱,我记得王朝阳至少打给我三次钱,具体哪个银行卡我记不清楚了,打了在80万至100万元”(一审补充侦查材料2016519日对李某询问笔录 )。

2、一审认定“编造借款事由”明显与事实不符。没有任何证据证明吕某某存在“编造借款事由”的行为。吕某某向李某借款,是王朝阳和李英亮给介绍的,当时李英亮只是说吕某某着急用钱(一审补充侦查材料201654日对李某询问笔录 )。

3、借款双方并未使用乐邦的土地证做担保。根据我国法律规定,不动产的抵押自登记时设立,李某知道该常识。本案中并未办理抵押登记,一审法院所称“以伪造的某邦公司土地证产权证明做担保”是明显不成立的。事实上,李某并不是基于土地证而提供借款,其证言明确称“拿到土地证后感觉不重要,也未到国土局抵押,我就顺手把土地证扔到一边去了。”

综上,一审法院认定吕某某构成合同诈骗罪的理由不成立。辩护人认为,认定合同诈骗罪关键是看是行为人否具有非法占有的目的。非法占有的认定可以从客观方面进行推断,即只有行为人在借款时明知其不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为才能认定其非法占有目的。吕某某借款时有相关保证人自愿作保,且吕某某借款后并未实施“携款逃跑,肆意挥霍,转移资金、隐匿财产、虚假破产”等特定行为。因此,无法认定其具有非法占有的目的。吕某某不构成合同诈骗罪。

第二部分 吕某某不构成诈骗罪

认定是否构成犯罪,既要考虑当事人的主观方面,又要看其客观方面。在共同犯罪中,还应当考虑行为人之间是否具有共同的犯罪故意,是否共同实施了犯罪行为。

一、吕某某与周某既无共同犯罪故意,也无共同犯罪行为

1、借款合同和还款计划是周某等人以非法方式逼迫吕某某所签,并非是和吕某某商量实施的,无法认定吕某某与其存在共同的犯罪故意。20147月,周某、朱志刚为了攫取非法利益,将吕某某绑架到潍坊,实施了殴打行为,逼迫吕某某倒签了借款合同和还款计划。该绑架的事实有昌邑市公安局的报警记录、办案说明可以证实。

2、在周某提起诉讼后,吕某某不仅没配合周某的诈骗行为,反而向法庭陈述了所谓“借款”真实的情况,更说明其与周某不存在共同犯罪故意和行为。根据2014821日潍坊高新开发区的一审庭审笔录,吕某某通过其代理律师明确向法庭发表质证意见“该还款计划是在周某等人在对吕某某实施非法拘禁期间逼迫吕某某所签...还款计划是无效的”(第九卷P91)。在20151222日的庭审中,吕某某再次通过其代理律师澄清“吕某某已经还清周某的400万”(第九卷P109),并提交了公安机关的证据予以证实。一审后,吕某某及其家人得知某邦公司上诉,为了节省诉讼费而没有提上诉,但仍然坚持在二审继续揭穿周某的谎言。潍坊中院二审的开庭笔录中,吕某某再次通过其代理人明确表示周某提起诉讼的400万元,已经偿还了。

由上可知,对于周某实施的违法犯罪行为,吕某某自始至终就与其不存在共同的犯罪故意,也不存在配合行为,而是极力向法庭澄清事实真相。

二、吕某某与某信公司既无共同犯罪故意,也无共同犯罪行为

1、主观上,吕某某与某信公司不存在犯意的联络。某信公司要求吕某某和某球公司签了2014331日和514日的合同,其目的是让吕某某偿还之前借款的利息、违约金。吕某某对于该合同作用的认识仅限于此。提起虚假诉讼的方式意图侵占乐邦财产,是由某信公司所实施的,其实施该行为时与吕某某没有任何沟通交流。

    2、客观上,某信公司起诉至法院后,吕某某没有实施任何积极配合或消极放任的行为。庭审过程中,借款人环球公司不仅不认可借款,而且还对借款的真实性、公章的真实性均提出有理有据的质疑,可见吕某某与某信公司之间不存在共同的犯罪行为。

三、一审法院在认定诈骗罪时,适用法律错误

一审法院认为应当根据最高人民法院《关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释》(以下简称《解释》),对吕某某的行为进行处理。辩护人赞同依据该《解释》进处理,但认为应当适用该《解释》第七条第一款的规定,而非第七条第二款的规定。第七条的原文如下:

“第七条 对于20151031日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。

实施第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。”

仔细研究上述条款,适用第二款的前提是:行为本身构成“诈骗罪”“职务侵占”或者“贪污罪”。但是本案中,吕某某的行为并不构成诈骗罪。因为在《刑法修正案(九)》生效之前,认定是否构成诈骗依据的是《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)。《答复》明确规定“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任。”

根据上述《解释》和《答复》,在刑法修正案(九)生效之前,即使是具有非法占有目的,“通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为”都尚且不以诈骗罪追究刑事责任。本案中,吕某某不具有非法占有为目的,更不应当追究诈骗罪。一审法院强行适用第七条第二款,属于适用法律错误。

综上,无论是在事实认定方面,还是法律适用方面进行分析,吕某某的行为都不构成诈骗罪。同时需要说明,对于虚假诉讼的行为,吕某某与周某、某信公司没有任何犯罪意思联络和共同行为,吕某某也不构成妨害诉讼的相关犯罪。

第三部分 吕某某的行为不构成挪用资金罪

    在吕某某被指控“挪用资金”的案件事实中,有两笔相互独立的资金流向。第一笔资金流是:三名南方股东个人账户的钱→吕某某借用→吕某某以交纳土地款的方式归还。第二笔资金流是:中介提供验资款→股东账户→某邦公司账户→中介。该两笔资金流向是相互独立的,应当分开考察。

1、股东个人账户资金不属于公司资金,借用股东个人账户资金不构成犯罪

2012年8月,三名南方股东罗某某、罗某、何某某开设个人银行账户,在个人账户中分别存入了300万、60万、180万,并将个人的银行卡及密码交给了张某、田某某。之后,吕某某临时借用罗某个人账户的300万、何某某个人账户的180万,并于20135-6月将该款用于支付了土地款550万,此时归还了股东资金。在这一过程中,股东个人账户的480万并没有进入公司账户。

根据《民法通则》《公司法》等法律常识,公司是具有独立人格的,股东与公司是不同的法律主体,二者的财产是相互独立的。股东的出资款在进入公司基本账户之前,属于个人资金,不属于挪用资金罪的犯罪对象。吕某某将该款用于支付土地款的行为也说明,其只是临时借用股东个人资金,既不构成挪用资金罪,也不构成侵占罪。

2、用于验资的资金是中介的资金,中介操作验资并提回该款不构成犯罪

    委托中介提供验资服务,在社会生活中普遍存在。昌邑某华会计咨询事务所负责人张某代为办理某邦公司的注册、验资事宜。在办理验资时,张某个人从第三方李某、韩某处借款,完成验资后又提取该款归还给他人。第三方资金经由股东个人账户的进入和撤出公司账户,均是中介方操作,其目的是为了形式上完成验资手续,中介提回该款不属于挪用资金。该资金的进入和撤出有着其独立、清晰的流向(详见第三卷 付某询问笔录、张某询问笔录,其进入股东个人账户不能认定为吕某某归还股东个人资金,其从公司账户撤出也不能认定为吕某某挪用公司资金。且中介提供的“960万元”与三名南方股东的“540万元”金额并不相符,更能说明二者是两笔是不同的资金。

一审法院将中介临时提供的款项与南方股东个人账户资金混淆,而错误的认定吕某某挪用了公司的注册资本,属于事实认定错误。吕某某的行为不构成挪用资金罪。

第四部分 本案属于以刑事手段插手经济纠纷

与一般的刑事案件、经济犯罪案件相比,本案存在诸多异常,辩护人提请二审法院注意以下种种异常:

首先,本案侦查终结时只有两卷,在没有充分调查借款资金去向,没有评估吕某某及家庭、家族公司的资产后,便草草结案,认定吕某某犯伪造公司印章罪、合同诈骗罪,以至于出现了“借款资金的下落和用途查证困难”、“周某被诈骗400万元”、“我局无法对某球公司经营状况及资产评估”等不负责任的侦查结论。之后,该案又经过两次退回补充侦查、一审期间补充侦查、二审发回重审后补充侦查,一边审理一边补窟窿。本案中的相关人员身份,更是经历了过山车般的变化,周某最初被认定为被害人,后来变成和吕某某共同诈骗的犯罪嫌疑人(另案处理);某信公司最初是被害人,如今既是被害人又是犯罪嫌疑人。经过一审重审后,本案案卷已增加到十五卷,证据材料越来越厚,但事实却越来越不清。本案最初两项罪名,现在四项罪名,证人证言、书证等看似不断补充增加,但认定构成犯罪的证据却越来越不充分,疑点重重。

其次,在诈骗类犯罪中,查明“受骗者陷入错误认识”是认定行为符合犯罪构造所必须的,然而本案的侦查机关不找被害人核实,便草率认定吕某某诈骗了周某、李某。在第一次补充侦查报告中给出的理由是,“李某、周某我局侦查人员联系未果”(昌公刑补诉字[2015]98号,2015918日)。在第二次补充侦查终结报告中,侦查机关说李某为网上逃犯,周某拒绝作证(昌公刑补诉字[2015]125号,2015122日)。期间更是出现了“被害人”坚称是正常自愿借款、没有被骗,司法机关却坚称“被害人”被骗了的情形。

最后,“被害人”某邦公司参与公安机关办案的积极性之高,在刑事案件中极为少见。“被害人”及其代理律师除提交证据材料外,还不辞辛苦的多次出具书面的案件分析说明,帮助侦查机关论证吕某某的行为构成了犯罪。谁去法院起诉某邦公司,某邦公司便提交相应的《说明》,论证该人与吕某某构成共同犯罪。

之所以会出现上述不同寻常的情形,其根本原因在于两点:一是所谓“被害人”意欲以刑事手段解决民事纠纷,化解其在民事诉讼方面遇到的难题;二是侦查机关、检察机关将经济纠纷当做刑事案件来办理,生搬硬套合同诈骗罪、诈骗罪、挪用资金罪的犯罪构成,并且在已经出现错误的情况下固执己见,而无法自圆其说。

综上所述,辩护人认为一审判决事实认定不清、证据不足、法律定性错误,吕某某的行为依法不构成合同诈骗罪、诈骗罪、挪用资金罪。恳请法院采纳上述辩护意见,对吕某某的行为性质作出正确认定,依法公正判决。

此致

潍坊市中级人民法院                  

辩护人:    

                                                  年        

 

 

附:相关法条

《中华人民共和国担保法》

第六条 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

 

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的

解释

第七条 对于20151031日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。

实施第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。

 

最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》

山东省人民检察院研究室: 

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]11)收悉经研究答复如下:

以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。

 

                                       20021024

附:相关案例

2011年,被告人陈某和被害人劳某共同出资成立某出租车公司,各占50%股份,陈某为法定代表人,公司购进20台出租车进行经营。经营过程中,陈某和劳某因公司经营管理和利润分配问题,经常产生矛盾。2013年,被告人陈某和被告人潘某密谋通过虚假民事诉讼方式,骗取法院的判决,将20辆出租车转移给潘某名下,实际控制人还是陈某。陈某以出租车公司名义与潘某签订一份虚假借款协议,协议内容为:出租车公司借到潘某100万元用于出租车公司经营,并以公司20辆出租车进行抵押。随后,潘某向法院起诉要求出租车公司偿还借款100万元及逾期利息,经过审理,法院判决出租车公司需要偿还借款100万元及逾期利息。案件在执行过程中,被害人劳某申诉并向公安机关举报陈某有诈骗行为,公安机关介入调查后,陈某和潘某承认了虚假诉讼行为。检察院以陈某和潘某涉嫌犯诈骗罪,向人民法院提起公诉。陈某和潘某均作无罪辩护,辩称他们的行为属于民事欺诈行为,不构成诈骗罪。

【分歧】

对于被告人陈某和被告人潘某是否构成犯罪以及构成何种犯罪,存在如下两种意见:

意见一、陈某和潘某以非法占有为目的,虚构借款事实,通过法院民事裁判的方式占有他人财物,符合诈骗罪的犯罪特征。因此,被告人陈某和被告人潘某构成诈骗罪。

意见二、陈某和潘某伪造证据通过法院民事裁判骗取他人财物的行为,主要侵害人民法院正常的审判活动,不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人陈某指使他人作伪证,情节严重,构成妨害作证罪。被告人潘某帮助他人伪造证据,情节严重,构成帮助伪造证据罪。

【评析】

同意意见二,理由如下:

一、被告人陈某和被告人潘某的行为不构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物所有权。客观上表现为采取虚构事实或隐瞒真相的方法,使被害人陷入错误认识之后“自觉”处分自己财产的行为。本案中,两被告人希望通过提供伪造的借款借条和指使他人作伪证的方式,欺骗审判机关并使其产生错误认识,从而达到非法占有他有财物的目的。本案欺骗的对象是审判机关,非被害人;使产生错误认识的是审判机关,非被害人;被害人交出财物是因法院裁判,非“自觉”。因此,本案两被告人的行为不符合诈骗罪的的构成要件。最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(20021024)规定:“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为,所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。……,如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的,应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。”最高人民法院《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》(2006418)也持同样的观点。因此,对本案两被告人的行为不宜以合同诈骗罪定性。

二、被告人陈某的行为符合妨害作证罪犯罪特征,被告人潘某的行为符合帮助伪造证据罪犯罪特征。

陈某以出租车公司名义与潘某伪造借款借条,指使潘某向法院提起民事诉讼,通过民事诉讼的方式确认虚构的债权债务成立。陈某的行为已经侵害了国家司法机关的正常诉讼活动。主观上明知其行为会妨害法院正常的审判活动仍实施,积极最求危害结果的发生。客观方面表现为指使潘某持伪造的借款借条向法院提起民事诉讼。因此,陈某的行为符合妨害作证罪的犯罪特征。

潘某帮助陈某伪造借款借条,并持伪造的借款借条向人民法院提起虚假民事诉讼,通过民事诉讼活动帮助潘某确认债权成立。潘某的行为已经扰乱了审判机关的正常活动。主观上明知伪造证据作伪证行为会侵害正常的民事审判活动,仍为之。客观方面表现为帮组陈某伪造借款借条,并向人民法院提起虚假的民事诉讼。潘某的行为符合帮助伪造证据罪的犯罪特征。

综上所述:被告人陈某构成妨害作证罪,被告人潘某构成帮助伪造证据罪。

值得注意的是:鉴于虚假诉讼是一种主观恶性大、具有严重社会危害性的行为,既侵犯了被害人的财产权,又妨害了司法机关的正常司法活动。以妨害作证罪和帮助伪造证据罪论处仅仅是处罚了上述危害行为一部分,没有涵盖其社会危害性全部。为了有效地打击日益增长的虚假诉讼行为,切实做到罪、责、刑三者相适应,《刑法修正案九》(2015111日开始施行)对于“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”明确以虚假诉讼罪追究刑事责任。本案中,两被告人的犯罪行为发生在《刑法修正案九》施行之前,应该以当时的刑法规定进行处罚。

 


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